Guarda compartilhada e tempo de convivência em tempos de pandemia

Em minha coluna publicada em 18 de dezembro de 2019, expus a dicotomia entre o instituto da guarda compartilhada na teoria e na prática. Em que pese a edição da Lei 13.058 em 2014 (que expressamente traz a guarda compartilhada como regra, de forma a se dar efetividade aos princípios da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse da criança e do adolescente e da afetividade), enfrentamos na prática uma grande resistência ao implemento da guarda compartilhada.

A situação de pandemia que vivenciamos no país e no mundo acabou por confirmar que, embora obrigatório o compartilhamento da guarda, ainda há grandes resistências a sua implementação na prática. Na maioria dos casos, pais separados vêm enfrentando dificuldades de convívio com seus filhos, o que se agravou de forma considerável neste momento.

O Poder Judiciário, em consequência, enfrenta a necessidade de tomar decisões em demandas que visam à suspensão ou não do direito de convivência entre pais e filhos – não existindo, ainda, um consenso. Mas o fato é que nos deparamos com inúmeras decisões suspendendo o direito de pais estarem com a custódia física de seus filhos nos moldes em que acordado ou determinado judicialmente antes da situação de pandemia atualmente vivenciada. O fundamento utilizado para a referida suspensão sustenta-se, basicamente, no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente em decorrência do potencial risco de contágio.

Não obstante, não podemos deixar escapar a carga de subjetividade intrínseca à interpretação do princípio do melhor interesse da criança, que decorre da Doutrina de Proteção Integral prevista em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, como, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos da Criança (Decreto 99.710/90). Se o princípio em tela tem sido utilizado para fundamentar a suspensão ao direito de convivência, pode (e deve) ser igualmente utilizado para a defesa da manutenção desse direito de convivência.
Esclareço. O artigo 227 da Constituição Federal é expresso no sentido de que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, dentre outros, o direito à convivência familiar. Adequando-se à Carta Maior, o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente resguarda os mesmos direitos. Ou seja, resguardar os direitos prioritários da criança e do adolescente significa, por certo, mantê-los em convivência tanto com a mãe, quanto com o pai. Apenas situações de emergência e de exceção justificariam a suspensão do direito de convivência, como, por exemplo, um dos genitores atuar na área de saúde e estar na linha de frente do combate à pandemia ou estar acometido da doença gerada pelo vírus. Do contrário, adotando os genitores todos os cuidados e paliativos para resguardar a saúde dos filhos (como transporte, não aglomeração e higiene, além de cumprimento de todas as ordens sanitárias governamentais), não se justifica a suspensão ora em debate.

Os filhos devem ser criados e educados por ambos os pais, para o que se faz imperativa a convivência física _ esta é a própria essência da guarda compartilhada. E nesses moldes deve ser mantido no período de pandemia, sob pena de se continuar esvaziando o próprio conteúdo da guarda compartilhada.

Como bem salientou o jurista Rodrigo da Cunha Pereira: “Se tivesse guarda compartilhada no Brasil nem haveria necessidade de suspensão da convivência, pois o filho cumpriria a quarentena com ambos os pais, em residências alternadas na guarda compartilhada. Enquanto a mãe estiver dizendo “eu deixo o pai visitar o filho” é porque ainda não existe guarda compartilhada no Brasil.”. Reitero: a verdadeira igualdade parental deve prevalecer!