O Judiciário é o muro das lamentações das sociedades contemporâneas, disse Antonie Guarapon. As discussões dos temas centrais da existência humana, entre elas o direito à saúde, não são mais resolvidas, definitivamente, pelas instituições representativas. Há sempre a possibilidade de um recurso último, para o perdedor no espaço político-representativo, no Judiciário.
O problema não está em qualquer discussão poder chegar ao Judiciário. Isso é uma conquista civilizatória em qualquer democracia constitucional. Não poderia ser diferente no Brasil, cuja Constituição prevê a inafastabilidade da jurisdição. O temor real de que Legislativo e Executivo deixem de cumprir seus papéis constitucionais colocou o Judiciário como guardião das promessas constituintes. E essa omissão pode se dar por erro, má-fé ou, simplesmente, por desatenção a minorias, cumprindo ao Judiciário, segundo o constitucionalista argentino Roberto Gargarella, justamente, protegê-las.
A invasão do Judiciário sobre a esfera das políticas públicas, porém, pode esvaziar os juízos de macrojustiça que ao Legislativo e Executivo competem. O cobertor é curto, só podendo dar-se direitos conforme o orçamento. É esse o pano de fundo da grande peça travada nos tribunais, cortes e juízos Brasil afora. O drama em cena é o de saber até que ponto o julgador pode substituir a vontade dos órgãos representativos e estabelecer, ele próprio e para um caso singular ou coletivo, a política a ser realizada. Sempre há alguém que não foi contemplado por uma política pública.
Não há resposta para esse drama que, como na definição clássica, sempre envolve alguma tragédia. Não por acaso, na dogmática constitucional, chama-se de escolha trágica esse múnus dado ao juiz, de decidir entre garantir a vida de alguém ou aceitar uma política pública que se pautou, em geral, em critérios racionais, algumas vezes sob uma pauta de realidade.
Talvez a virtude esteja no meio, cabendo ao juiz sensibilidade para impedir a mercantilização judicial do direito à saúde (algo apontado na audiência pública que tratou do tema no STF e que está conforme análise acurada de Michael Sandel em seu livro O que o dinheiro não compra). Não deve temer decidir, seja garantindo direito, seja o negando. Também não devem o Legislativo e Executivo temer o Judiciário, que se torna um parceiro na formação de políticas públicas, corrigindo microinjustiças.
