Em dezembro último, por julgamento do Plenário (RHC 163.334/SC), o STF decidiu que há justa causa para o prosseguimento de ação penal com o fim de se apurar a conduta do contribuinte (no caso, o comerciante) que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, desde que aja com a intenção de apropriação do valor do tributo. Tal decisão, embora não seja vinculante, portanto, sem repercussão geral, deve ser aplicada em larga escala nas varas criminais espalhadas pelo país, podendo alterar significativamente a já tormentosa e heroica atividade empresarial, principalmente do pequeno e médio comerciante.
Inicialmente, é necessário ressaltar que há vedação expressa na Constituição Federal da prisão por dívidas (art. 5, inciso LXVII), bem como no Pacto de São José da Costa Rica, assinado pelo Brasil. A tese vencedora, no entanto, sustenta que a aplicação de sanção penal ao comerciante que declara o ICMS, mas não repassa os valores ao Fisco, não caracteriza a prisão por inadimplência. Segundo tal posicionamento, a criminalização dessa conduta seria destinada ao “devedor contumaz” que, com vontade e de maneira reiterada, age com o fim de se apropriar de um tributo pertencente ao Estado.
Registre-se, contudo, que a demonstração do dolo do contribuinte de se apropriar dos valores do ICMS fica comprometida a partir do momento em que ele declara o recolhimento do referido imposto. Ou seja, o comerciante reconhece a existência do débito tributário, servindo para afastar a má-fé de sua conduta, na medida em que revela suas dificuldades em quitar o imposto.
Ainda assim, pelo novo entendimento do STF, o contribuinte, mesmo agindo dessa forma, não escapará do dissabor de responder a um processo criminal, agravando a sua situação pelo fato de não conseguir cumprir com a sua obrigação tributária, tendo em vista as dificuldades financeiras próprias de quem, em terras brasileiras, persiste na atividade empresarial.
Essa mudança de paradigma, em meio a um cenário de alta carga tributária, em certa medida, dificulta o ambiente de negócios e levará, inevitavelmente, a mais uma discussão sobre a segurança jurídica no país, a exigir dos juízes temperança, equidade e proporcionalidade em suas decisões, tendo como diretriz a análise das circunstâncias do caso concreto para a aferição do dolo.
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