Cass. R. Sunstein, importante constitucionalista americano, inaugurou na primeira década do século XX, debate que se mostra cada vez mais pertinente no Brasil e no mundo: os limites da função judicial. Propondo refletir o tema, o autor descreve dois tipos de postura judicial: (i) maximalista/perfeccionista; (ii) minimalista.
Em breve síntese, os juízes perfeccionistas/maximalistas são detalhistas e muito envolvidos com seus casos, terminando por serem bastante “ousados” em suas decisões. Essa postura leva a reconhecer direitos que nem sempre estão muito claros dentro do sistema jurídico, caracterizando-se como postura bastante criativa a partir dos princípios. Nas palavras do próprio Sunstein “fazem da Constituição o melhor que ela pode ser”. Juízes perfeccionistas decidem com base em questões morais e políticas intensas, isto é, os casos complexos ou difíceis são decididos pautados por wide (amplos) e deepest (profundos) argumentos morais, éticos, políticos, filosóficos e jurídicos.
Seguindo esse entendimento, juízes perfeccionistas procuram identificar em suas decisões padrões ou postulados a serem seguidos no futuro, exercendo forte influência sobre os demais poderes. Com base em discursos abstratos, permeados por “razões morais”, abordando temas relacionados ou não diretamente com o caso.
Já os minimalistas (menos ambiciosos), delimitam seus argumentos às razões indispensáveis para a fundamentação e justificação da decisão, isto é, buscam em razões jurídicas e nas fontes tradicionais de direito o material necessário para melhor decisão, deixando questões controvertidas em aberto às decisões políticas. Essa postura interpretativa ou de atuação institucional, pode ser entendida como interessante pelas seguintes razões: (i) diminuir a chance de erro nas decisões; (ii) torna a decisão mais fácil, pois não entra nas questões mais controvertidas e complexas; (iii) como resultado de seu silêncio em questões difíceis abre-se espaços de efetiva utilização de procedimentos democráticos, abrindo-se canais de diálogos institucionais e reforçando virtudes republicanas.
Colocadas lado a lado, as duas percepções possuem virtudes e defeitos: se, por um lado, o perfeccionismo permite uma sobrevalorização da atividade judicial, evitando lesões a direitos fundamentais por inércia das instâncias democráticas; por outro, não permite que espaços ainda não ocupados pelos demais poderes legítimos para isso fiquem a espera de pactos políticos pontuais. O minimalismo ao perceber que as questões morais, políticas e econômicas difíceis devem ficar nas mãos dos órgãos democraticamente eleitos, valoriza as virtudes republicanas e democráticas. No entanto, em desenhos institucionais e políticos como o brasileiro, essa confiança nas esferas democráticas podem causar prejuízos irreparáveis, de modo que se faz necessária uma proposta alternativa a essas variantes.
Parece-nos, portanto, que no momento atual e diante de tamanha crise no Legislativo e no Executivo brasileiro, haverá cada vez mais espaço para uma atuação maximalista do Supremo Tribunal Federal. Isso é bom? Não posso afirmar! Quando sou questionado sobre o tema, costumo me posicionar com timidez intelectual de quem reconhece que a complexidade na relação entre Poderes vai para além de uma escrivaninha cheia de livros.
No entanto, num lampejo de ousadia, devo dizer que não há, até o momento, teorias mais “ajustadas” do que as que defendem uma posição minimalista dos juízes, até por que eles atuam dentro de um Estado de Direito, que, por sua vez, possui uma moldura normativa estabelecida pela vontade geral e pelas vontades das maiorias eventuais. O argumento da justiça no caso concreto sempre será o retrato das experiências de cada magistrado e isso é perigosíssimo. Portanto, juízes devem aplicar as leis”! Juízes que não aplicam leis, dão medo, como já nos disse o ex-ministro Eros Grau.
Um alerta final: ativismo que dá em Chico também dá em Francisco (Binenbojm). Quem não se lembra das comemorações do maximalismo judicial do mensalão e da lava- jato no STF? É o mesmo maximalismo que assistimos hoje! E aí, você é maximalista ou minimalista? Ou depende da sua torcida por uma das partes?